L’évincement du droit par l’invention de son double : les mécanismes néo-réglementaires en droit public

Cette étude est la suite d’un texte publié en 2002 : « Gouverner sans le droit ? Mutation des normes et nouveaux modes de régulation » (43 Cahiers de Droit 143). Il avait pour objet d’analyse la diversité des nouveaux mécanismes de régulation dans le champ des actes non réglementaires. Cette nouvelle étude reprend le thème de l’évincement du droit pour mesurer l’originalité de ces mécanismes par rapport aux lois et règlements. Si la réinsertion de ces mécanismes néo-réglementaires dans la théorie des normes n’apporte guère de réponse concluante, elle montre en revanche une nette différence entre les modèles de référence et les modèles finalisés par objectifs. Cependant, comme la législation et la réglementation offrent également des procédés de ce type, ce mimétisme montre l’importance des enjeux formels liés à l’élimination des contraintes de forme et de procédure dans l’élaboration de ces mécanismes dits « alternatifs ». La primauté accordée aux résultats par le nouveau management public et la gouvernance accentue ainsi la désuétude apparente des critères de forme et de procédure associés à la légalité et à la validité. Il en résulte des dispositifs normatifs inclassables dans les catégories officielles du droit. La prééminence trop exclusive du modèle classique et centralisé de la loi explique également la recherche de solutions mieux adaptées à la transformation des politiques publiques et des modes de gouvernance. Si cette évolution traduit la prépondérance de l’effectivité et de la performance dans le choix de procédés réduits à des « outils de gouvernance », elle n’annonce pas pour autant l’apparition d’une contre-catégorie homogène dans le vaste champ des actes non réglementaires. En dépit de cette diversité, le dédoublement du champ normatif en droit public constitue une hypothèse plausible à laquelle les juristes ne peuvent plus répondre par le mode habituel de l’inclusion/exclusion (droit versus non-droit). Ces mécanismes néo-réglementaires sont largement le produit du droit officiel qui les institue et les exclut du domaine réglementaire en vue de répondre aux objectifs induits par le management et la gouvernance. Le droit produit ainsi un double fonctionnel pour instaurer une gouverne néo-juridique dans la formulation des politiques publiques. Les rapports de l’État avec son propre droit deviennent plus complexes, ce qui oblige à revoir la théorie normative de l’État sur une base évolutive et plus contemporaine.